[152]由此可见,即便是批评激烈如施洛斯曼者,亦未对法律行为乃合法行为表示怀疑。
根据哈耶克的研究,描述依本性或发乎自然的希腊术语是physei,相当于此二分观中的自然的部分。人既是感性世界的成员,服从自然法则,是他律的。
徐国栋教授认为,很可能是16世纪的法国人雨果·德诺(Hugues Doneau)最早提出了人格权的概念。〔36〕38-39正因如此,理性成为对自身行为承担法律责任的归责基础。人格的意义经历了自身份人格到抽象人格再到具体人格的三部曲式的主题演进。 结语 本文所阐述的二元人格权理论,是为了揭示人格权的内涵所作的一种创新尝试。前者是人格权深层的、一般的、恒定的内容,构成人格权的本质。
概念由内涵与外延构成,从逻辑上看,概念的内涵决定概念的外延。这不仅表现为旨在全面保护个人不受侵犯而发展出来的诸如名誉、肖像等新型人身利益的出现,还表现为人们开始积极主张并主动利用这些人身利益,以实现物质财富的最大化。[162]张文显,见前注[136],页130。
在德国民法典立法理由书上,Rechtshandlung乃狭义用法,它与Rechtsgeschaft的区别——如米健所言——的确在于,一个行为是否具有法律后果的意思指向,不过,这只是问题的一部分。恩内克策鲁斯/尼佩代指出,有些行为不具有法律意义,如散步、情谊邀请等,能够依法产生法律效果的行为则谓之具法律效果的行为(rechtswirksame Handlungen)或法律上的行为(ju-ristische Handlungen)。所以为法律行为的人的意思表示是法律行为的特征。包括合法行为与违法行为。
[215] 依弗卢梅概括,除法律行为包括单方行为与双方行为(契约),而行政行为必为单方行为外,[216]二者尚有如下差别:第一,行政行为不适用私法自治,而适用依法行政原则。更有学者进而表示,《民法通则》所称民事法律行为,与德、日、台等立法例下的法律行为无任何差异,完全相同。
(二)Rechtsgeschaft汉译之反思 用汉字组合法律行为表达德文Rechtsgeschaft,并不是中国学者的创造,而来自于日本。周元伯主编:《中国民法教程》,南京大学出版社1989年版,页107(该内容为曾昭华所撰)。[195]是项见解,其实至少早在德恩堡的著作中,就已经得到明白无误的表述。实际上,早在一稿第4章标题中即有附注表示:此章有同志主张不要。
[225]米健,见前注[76],第3版。与效果取向相对的分类是意义取向,它将拘束力作为标准,进一步作有效行为与无效行为之划分。既已决定放弃法律行为概念,与之相左的意见就不可能再进入决策者考虑范围。一言以蔽之,行政行为并非法律行为扩及至行政法领域的结果,它不是行政法律行为(VerwaltungsRechtsgeschaft或verwaltungsrechtliches Rec:htsgeschaft),而仅仅是行政行为(Ver-wahungsakt)。
如,刘兆年编著:《民事法律行为》,法律出版社1986年版,页3。第二种意见主张,民法典总则中要规定的是民事主体(即权利主体)所作的能够引起民事权利义务关系及其他法律后果的行为。
高调登场的民事法律行为肩负着为世界立法贡献中国智慧的重任,论者以为,它解决了内嵌于传统概念中的合法性矛盾,并满足了随着法律理论的发展而产生的法域区分之需要。(二)理路 依加达默尔之见,所有理解过程均表现为一种语言过程,所谓理解就是在语言上取得相互一致。
由于侵权而引起法律后果的非法的作为(或不作为)。罗马人所能想象的,不过是诸如买卖契约、租赁契约等具体的债权契约。[95] (二)第一次民法典起草 第一次民法典起草开始于1954年。1.第一阶段:法律行为重现法典 草案一稿(征求意见稿)于1980年8月15日完成,第1编总则的第4章为法律行为,计8条(第45—52条),立法定义见诸第45条:法律行为是公民或法人确定、变更或者终止民事权利和民事义务的行为。1981年4月10日草案二稿(征求意见二稿)第33条的定义无实质变化,只是将前稿的确定一词更易为设定。因此,真正符合逻辑的分类应该拆列两组:(1)合法行为与不法行为。
资料显示,《民法通则》之所以舍法律行为而另创民事法律行为概念,系旨在解决合法性矛盾与法域区分难题,而这两个难题恰又构成理解法律行为概念之关键。[196]法律行为服务于私法自决,此等性质划定了这一概念之边界。
除了被冠以民法名称之外,其余一切似乎与传统意义上的民法再无关联。[221]可参(日)平井宜雄:法律行为论在日本的形成,柯伟才译,《比较法研究》2007年第6期,页147以下。
在《中国民法学·民法总则》看来,民事法律行为概念之意义,体现在创造了‘民事行为这一概念上。德文中,erlaubte Handlungen系unerlaubte Handlungen之对立概念,就eItaubt是项用法,时任海德堡大学教授的贝克尔(Ernst Immanuel Bekker)曾表示不以为然。
王作堂等编,见前注[111],页79—80。与前述其他学者不同,帕夫洛夫斯基倾向于在广义上使用这一概念,但又不包括事实行为。而法律交易简单说就是旨在设立、变更或解除一项法律关系的行为,它实际是由罗马法的概念‘法律事务或‘法律活动(negotium)发展而来。江平的说法是:如果说1954.年、1956年我们更多的是学习苏联,可是1964年我们跟所有人吵翻了,西方吵翻了,东欧吵翻了,只剩下我们自己了,……魏振瀛则回忆道:因为当时我们在美国和前苏联的双重压力下,强调独立自主,反对霸权主义,因此不仅西方民法典不借鉴,连苏联的民法典实际上也被否定了。
参见新中国民法起草五十年回顾,载王卫国主编:《中国民法典论坛(2002—2005)》,中国政法大学出版社2006年版,页108—109。[70]更关键的在于,通过法律行为功能之揭示以及与此相呼应的效果来源之考量,法律行为的本质属性得以充分展现。
对于法律上的行为,二分为合法或不法(rechtmaβige 0derunrechtmaβige)不尽妥当,但若非得作此划分,其中两类行为最属重要:作为合法行为的意思表示,即,指向并因此决定法律效果的意思表达,以及违法行为,多属为行为人招致不利后果(基本上都是损害赔偿义务)的可归责行为。[87] 同时,帕夫洛夫斯基认为,意思表示与法律行为所指非一。
显而易见,如此不确定的概念,除了指示它不是违法行为或法律行为之否定性的行为因素以外,再也不能提供什么信息。Enneecerus/:Nipperdey,a.a.O.,S.863. [55]Enneccerus/Nipperdey,a.a.O.,S.896. [56] Enneccerus/Nipperdey,a.a.O.,S.864f,896f. [57]Enneccerus,/Nipperdey,a.a.O.,S.894f. [58]Tuhr,Fn.[18],S.105f. [59]Tuhr,Fn.[18],S.143. [60]Tuhr,Fn.[18],S.143f. [61]参见(德)迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,页138。
史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,页297。然而,颇具悖谬意味的是,它非但未因形成理论上更加完善的概念体系[6]而深植于学术表达之中,相反,近年来,越来越多的教科书与各类学术作品不惜背离法定术语,弃民事法律行为不用,而重拾法律行为之表述。Andreasyon Tuhr,Der Allgemeine Teil des Deutschen BUrgerlichen Rechts,zweiter Band,erste Halfte,Verlag vonDuncker Humblot:Munehen und Leipzig,1914,S.143. [19]Vgl.Flume,Fn.[2],s.29.本文所使用者,系达贝洛著作第2版,引证内容见诸ChristophChristian von Dabelow,System des gesammten heutigen Civil-Rechts,erster Theil,2.umgearb.Ausg.,Halle,1796,S.196. [20]Flume,Fn.[2],S.29. [21]Vgl.Flume,Fn.[2],S.29。张冠李戴现象,于此又见峥嵘。
[84] 帕夫洛夫斯基有关法律上的行为之进一步分类涉及适法行为(Rechtshandlungen)。1958年,中国共产党又提出建设社会主义的总路线,发动了大跃进和人民公社化运动。
意思表示则是各人据以追求创设法律规则之目的的适法行为,如契约缔结之表示。二者共同特点在于,均上承学说汇纂法学传统,下启法律教义知识格局,卓然蔚为大家。
米健:论‘民事法律行为命名的谬误,载《人民法院报》2003年10月10日,第3版。谢鸿飞:论法律行为概念的缘起与法学方法,载易继明主编:《私法(第2辑第2卷)》,北京大学出版社2003年版,页60。
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